부동산중개업법 제20조제3항 등은 헌법에 위반 안돼 조회: 3963


헌법재판소

2000헌마642, 2001헌바12(병합)


부동산중개업법 제15조 등 위헌확인


[청구인]

대한공인중개사협회 외 2인


[당해사건]

서울지방법원 2000노8045 부동산중개업법위반 (2001헌바12)


주 문

1. 청구인 대한공인중개사협회의 심판청구를 기각하고, 청구인 강○○의 심 판청구를 기각한다(2000마헌마642)



2. 부동산중개어법 제20조 제3항(1997.12.13.법률 제5454호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다(2001헌바12)


이 유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2000헌마 642사건

청구인 대한공인중개사협회(이하 '청구인 협회'라 한다)는 부동산중개업법 제30조에 의하여 설립된 공인중개사들의 단체이고 청구인 강○○은 부동산중개업을 영위하고 있는 자이다.

위 청구인들은 부동산중개업법의 개정을 앞두고 부동산중개수수료제도 등에 관하여 정부에 건의하였으나 그 개정결과가 만족스럽지 못하자 부동산중개수수료를 법정하고 이를 초과하여 수령하면 행정상의 제재와 형사처벌을 가하는 관련법규들은 계약체결의 자유, 평등권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.



(2) 2001헌바12사건(생략)

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 부동산중개업법(이하 '법'이라 한다)과 부동산중개업법 시행규칙(이하 '시행규칙'이라 한다)중 다음 각 조항의 위헌여부이며, 이들 조항의 내용은 다음과 같다.

법 제15조(1999.3.31 법률 제5957호로 개정된것)[금지행위]

중개업자등은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.



2. 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 종목으로라도 금품을 받는 행위

법 제20조(1997.12.13 법률 제5454호로 개정된 것)

[중개수수료 등]③제1항 및 제2항의 규정에 의한 수수료 및 실비의 한도등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위내에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정한다.

법 제22조(2000.1.28.6236호로 개정된것)[등록의 취소]②등록관청은 중개업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 등록을 취소할수 있다.



3. 제15조 각호의 규정에 의한 금지행위를 한 경우

법 제24조(2000.1.28.6236호로 개정된 것)[공인중개사의 자격취소]① 시·도지사는 공인중개사가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.

2.이법에 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우

법 제38조(2000.1.28. 6236호로 개정된 것)[벌칙]②다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.



5. 제10조, 제11조 제1항, 제15조 제1호 내지 제3호 및 제7호, 제16조의 2의 규정에 위반한 자 시행규칙 제23조의 2(2000.7.29. 건설교통부령 제250호로 개정된 것)[중개수수료 및 실비의 한도 등]①법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.2퍼센트에서 0.9퍼센트 이내로 하고, 임대차등의 경우에는 거래가액에 따라 0.2퍼센트에서 0.8퍼센트 이내로 한다.



2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견요지(생략)



3. 청구인 협회의 청구에 대한 판단

청구인 협회는 공인중개사의 자질향상 및 품위유지, 부동산중개업법에 관한 제도의 개선과 운영에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 설립된 단체로서 부동산중개서비스를 직접 제공하거나 소비하는 자가 아니므로 이 사건 심판대상조항들에 의하여 기본권을 직접 제한받는자가 아니다.

또한 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용될수 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인협회 자신의 기본권과는 관계가 없으므로 청구인 협회의 청구부분은 부적합하다.



4. 법 제15조 제2호, 제20조 제3항, 시행규칙 제23조의2 제1항에 대한 판단



가. 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 위 조항들은 중개업자로 하여금 법 제20조 제3항이 정하고 있는 수수료의 한도를 넘는 수수료를 받을수 없도록 하는 이른바 법정수수료제도를 둠으로써 청구인 강○○,정○○을 비롯한 부동산중개업자들의 직업의 자유 및 평등권을 제한하는 규정이라고 할 것이다.

(2)생략

(3) 우선 법정수수료제도를 둔 입법목적은 부동산중개수수료율을 법정함으로써 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는데 있으므로 (법제1조 참조) 그 입법목적은 정당하다.

부동산은 그 거래가격이 매우 높은 편이므로 거래가격에 비례하는 부동산수수료율의 높고 낮음은 거래당사자에게 주는 부담이 상당히 큰데다가 대다수의 국민이 부동산중개업소를 통하여 주거지를 구하고 있는 부동산 거래실정을 감안할 때 부동산중개업법이 국민경제에 미치는 영향은 매우 크다.

따라서 부동산중개수수료에 대하여 규제를 할 필요성이 있다.

그리고 부동산중개수수료를 법정하지 아니하고 중개의뢰인과 중개인 사이의 계약에 의하여 결정하게 한다면, 중개인으로서는 보다 많은 수수료를 제시하는 자에게만 부동산거래를 알선하게 될 가능성도 배제할수 없다.

그렇게되면 많은 수수료를 줄 수 없는 일반서민은 부동산시장에의 접근 자체가 봉쇄되고, 결국 가진 자만이 부동산시장에 접근을 할수도 있게 된다.(중략) 그렇게 되면, 많은 수수료를 줄 수 없는 일반서민은 부동산 시장에의 접근 자체가 봉쇄되고, 결국 가진 자만이 부동산시장에 접근을 할수도 있게 된다. (중략) 또한 부동산중개업무는 그 형태가 대체로 정형화되어 있다. 따라서 중개수수료를 어느정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 또 가능하다.

이와같이 부동산중개수수료가 국민의 경제생활에 미치는 영향이 크고 , 그것을 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법과 시행규칙이 부동산수수료율의 한도를 정하고 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법과 시행규칙이 부동산중개수수료율의 한도를 정하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것이다.

다음으로 위 규칙이 규정한 부동산중개수수료율이 헌법상 용인될 수 없을정도로 지나치게 낮은 것인지에 대하여 본다.

부동산중개수수료를 법률로 규율할것인지 여부 및 규율한다면 그 한도를 어느나라 정도로 할 것인지 여부는 우리나라의 경제상황, 부동산거래현황 , 소득 및 물가수준 등을 감안하여 결정되어야 할 것이다.

더구나 이 사건 시행규칙의 한도내에서 부동산중개수수료율을 구체적으로 정한 각 시·도 조례도 이와 같은 입법목적에 부응하여 국민의 주거생활에 직접 영향을 주는 일반주택에 대하여만 엄격하게 거래가액에 따라 수수료율을 법정하고 있고, 그 밖의 부동산 즉 상업용 건물이나 고급주택 또는 일반토지의 경우에는 이 사건시행규칙이 정한 한도 내에서 부동산중개수수료율 구체적으로 정한 시·도 조례도 이와 같은 입법목적에 부응하여 국민의 주거생활에 직접 영향을 주는 일반주택에 대하여만 엄격하게 거래가액에 따라 수수료율을 법정하고 있고 그 밖의 부동산 즉 상업용건물이나 고급주택 또는 일반토지의 경우에는 이 사건 시행규칙이 정한 한도의 범위 내에서 중개의뢰인과 중개업자와의 계약에 의하도록 하여 그 범위 내에서는 건전한 경쟁을 유도하고 있다.

그렇다면 부동산중개수수료율을 거래가액의 0.2%에서 0.9%(매매의 경우) 이내 또는 거래가액의 0.2%에서 0.8%(임대차의 경우) 이내로 규정한 시행규칙 제23조의2 제1항이 헌법재판소가 관여할 정도로 현저히 낮은 부동산중개수수료율을 책정한 것이라 볼 사정이 없다.

(4) 따라서 법정수수료제도를 규정한 법 제15조 제2호, 제20조 제3항, 시행규칙 제23조의 2 제1항은 중개업자의 직업수행의 자유를 필요이상으로 지나치게 제약하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.



나. 평등권을 침해하는지 여부

(1) 청구인 강○○, 정○○은, 부동산중개와 유사한 인적용역 서비스를 제공하는 다른 전문업종 즉, 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수익사, 행정사, 노무사 등(이하 변호사등이라 한다) 자격증소지자들의 보수는 자율화되어 그들이 제공하는 용역의 수준에 상응하는 보수를 받을 수 있게 된 반면, 공인중개사는 아무리 수준 높은 용역을 제공한다고 하더라도 이 사건 심판대상규칙으로 인하여 일정한 한도 이상의 수수료를 받을 수 없게 되었으나, 이 사건 심판 대상규칙은 공인중개사를 자의적으로 불리하게 차별취급하여 헌법상 보장된 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 변호사등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이할뿐만 아니라 부동산중개업은 반드시 공인중개사 자격증 소지자만이 할 수 있는 것이 아무런 자격이 없는 사람도 관할관청에 중개사무소의 개설등록만 하면 이를 영위할 수 있다는 점에서도 변호사등의 경우와 차이가 있다.

그리고 입법자는 부동산중개수수료가 국민경제에 미치는 영향이 크다고 판단하여 보수자율화의 범위에서 부동산중개업을 제외하였다고 보여진다. 그러므로 공인중개사의 중개수수료를 법률로 규율하는 것은 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는것이라 할 수없다.



(2)생략

다. 경제질서 및 행복추구권과 관련하여

대한민국의 경제질서가 개인과 기업의 창의를 존중함을 기본으로 하고 있으나 그것이 자유방임적 시장경제질서를 의미하는 것이 아님은 물론이다.

따라서 입법자가 부동산수수료를 중개인과 중개의뢰인 사이의 계약에 맡기게 될 경우에는 부동산시장에의 접근이 가진 자에 의하여 독점되는 등 부동산중개거래질서가 왜곡될 우려가 있다는 판단에서 이를 방지하고 공정한 부동산거래질서를 확립하기 위하여 법정수수료제도를 두고 있는 것이므로 이를 들어 우리헌법의 경제질서에 반한다고는 볼 수 없다.

또한 헌법이 보장하는 행복추구권이 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 위와 같은 공동체으 이익을 위하여 마련된 법정수수료제도가 바로 청구인들의 행복추구권을 침해한것이라고 보기도 어렵다.



라. 위임입법의 한계와 관련하여(법 제20조 제3항에 대하여)

(1) 건설교통부령에 위임한 것에 대하여

법 제20조 제3항은 부동산중개업자가 받을 수수료 및 실비의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 건설교통부령에 위임하고 있으나 수수료를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 이를 정하지 않고 있다.

그러나 일반적으로 중개수수료는 부동산거래뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래가액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 건설교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래가액에 따른 일정비율에 의하여 수수료를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 법 제20조 제3항으로부터 누구라도 예측할수 있다고 하겠다.

또한 건전한 부동산거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호한다는 부동산중개업법의 입법취지에 비추어 그때 그때의 전반적인 경제사정 및 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래종류와 거래가격에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 더 합리적이라고 보여진다. 그러므로 법 제20조 제3항이 수수료의 한도를 위임하면서 수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한을 정하지 않았다고 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.



(2) 지방자치단체의 조례에 위임한것에 대하여

법 제20조 제3항은 부동산중개수수료의 한도에 관하여 건설교통부령이 정하는 범위내에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다.

따라서 법제20조 제3항은 명백히 '부동산중개업자가 받을 수 있는 수수료'라고 하는 구체적 사항을 특정하고 '건설교통부령이 정하는 범위'라는 구체적인 범위까지 정하여 이를 지방자치단체의 조례에 위임하고 있다.

그러므로 지방자치단체의 조례로 제정될 부동산중개업자의 수수료의 범위 및 한도에 관하여는 누구라도 구체적예측이 가능하다고 할 것이므로 법 제20조 제3항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수없다.



(3)생략

마. 소멸

그러므로 법 제15조 제2호, 제20조 제3항, 시행규칙 제23조의 2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호에 대한 판단

가. 직업수행의 자유 및 신체의 자유를 과잉침해하는지 여부

법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호는 부동산중개인이 법정수수료를 초과하여 금품을 수령하면 행정상의 제재와 금품을 수령하면 행정상의 제재와 형사처벌을 가하는 법률조항이다.

따라서 위 법률조항들은 부동산중개업자로 하여금 법정수수료를 초과한 금품을 받지 못하도록 함으로써 부동산중개업자의 직업수행의 자유를 제한하는 규정임과 동시에 신체의 자유를 제한하고 있는 규정이라고 할 것이다.

그러므로 위 법률조항들이 부동산중개업자의 기본권을 제한하고 있는 것이 헌법 제37조 제2항의 한계 내의 정당한 것인지 여부에 관하여 살핀다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

위 법률조항들은 그 목적이 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 중개업자에게 등록취소와 자격취소 등의 행정상의 제재 및 형사처벌을 가함으로써 법정수수료제도를 확립하고자 하는데 있는바, 법정수수료제도 자체가 앞에서 이미 밝힌 바와 같이 일반국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고 공정한 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 정당한 제도인 이상 이러한 정당한 제도의 확립을 기하려는 위 법률 조항들의 위에 본 입법목적은 정당하고 위 법률조항들에 의한 기본권의 제한은 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다고 할 것이다.

(2) 피해의 최소성

위 법률조항들이 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 꼭 필요하고 그 필요한 범위내에서 침해를 최소화하는 수단인가에 대하여 살핀다.

① 법 제22조 제2항 제3호는 중개업자가 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 경우에 그 위반의 '경위와 정도, 위반의 결과 등을 고려하여 행정청이 중개사무소의 개설등록을 취소할 것인지를 재량으로 선택하여 실시할 수 있도록 이를 임의적 재제사유로 규정하고 있으므로 피해의 최소성의 요건을 갖추고 있다고 하겠다.

② 법 제24조 제1항 제2호가 부동산중개업법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 공인중개사의 자격을 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 것에 대하여 본다.

법은 공인중개사의 결격 사유로 제7조 제4호에서 '금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한자'를 제7조 제5호에서 '금고이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료되지 아니한자'를 제7조 제6호에서 '금고 이상의 형의 선고유예기간 중에 있는 자'를 각 규정하여 금고이상의 유죄판결을 받은 사유를 자격취득의 결격사유로 삼고 있다.

그렇다면 원시적인 결격사유에 해당되는 사유가 후발적으로 발생한 경우에 이를 이유로 자격을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당연한 것이어서 결코 필요이상으로 공인중개사의 피해를 확대하는 것이 아니다.

더욱이 법 제24조 제1항 제2호는 위 결격사유보다 범위를 좁혀서 부동산중개업법 위반으로 징역형을 선고받은 경우에 한하여 공인중개사의 자격을 취소하도록 함으로써 공인중개사가 입을 수 있는 피해를 최소화하기 위한 조치를 취하고 있다.

그러므로 법 제24조 제1항 제2호 역시 피해의 최소성의 요건을 갖추고 있다고 할 것이다.

③ 법 제38조 제2항 제5호는 법정수수료를 초과하여 금품을 수수한 부동산중개인을 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

그런데 부동산중개업자로 하여 금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠것인지 또는 형사사의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다고 하겠다. 그런데 부동산중개인으로 하여금 법정수수료를 초과한 금품을 받지 못하도록 하는 법정 중개수수료 제도 자체가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 이상, 아직도 부동산중개인들이 법정 중개수수료를 초과하여 받는 만연된 폐단이 사라지고 있지 않는현실(중개업무와 관련한 불법행위가 1998년 7,277건, 1999년에 5,296건, 2000년 3/4분기까지 2,295건으로 여전히 불법행위가 계속되고 있으며 좀처럼 개선되지 않고 있는 실정이다)하에서는 법정중개수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여 위반행위를 보다단호하게 제재하기 위하여 이를 형사처벌하는 것은 위에서 본 입법자의 입법재량의 범위 내의일이라고 할 것이다.

물론 입법자가 법정수수료를 초과한 금품의 수수행위를 형사처벌하지 않고 중개사무소 개설등록취소(법 제22조 제2항 제3호)등의 행정상의 불이익만을 부과하는 것으로 규정하더라도 법정수수료 제도의 실효성을 확보할 수 있다면, 굳이 형사처벌까지 할 필요는 없다고 하겠다.

그러나 중개사무소의 등록을 취소하더라도 다른 사람의 이름으로 다시 중개사무소의 개설등록을 한 후 계속 중개업을 영위할 수 있는 현실과, 형사처벌조항이 규정하고 있는 형벌이 '1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금'으로 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기 어려운 점을 고려하면, 입법자가 행정상의 제재 이외의 형사처벌까지 규정하였다고 하여 부동산중개업자의 직업수행의 자유 내지 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.



(3) 법익의 비교

법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호로 인하여 보호하고 하는 공익은 법정수수료 제도의 실효성을 확보하여 공정한 부동산거래질서를 확립하려는 데에 있으므로 위 법률조항이 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자이 사익에 비하여 보다 우월하다고 하지 않을 수 없다.



(4) 소결

따라서 법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호는 부동산중개업자의 직업수행의 자유 및 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.



나. 평등권의 침해 여부

법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호가 평등의 원칙을 위반하였는지 여부에 관하여 본다.

(1) (중략) 청구인이 주장하는 바와 같이 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다.

그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다.

원래 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개 업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.

(2) (생략)

(3) 따라서 법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 5호가 법정수수료를 초과하여 중개수수료를 받은 부동산중개업자를 변호사 등과 달리 행정상의 제재 이외에 형사처벌을 가하고, 법 제38조 제2항 제5호가 법무사와 달리 징역형까지 선고할 수 있도록 한 것은 합리적인 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다. 소결

그러므로 법 제22조 제2항 제3호, 제24조 제1항 제2호, 제38조 제2항 제5호는 헌법에 위반되지 아니한다.



6. 결론

그렇다면, 청구인 대한공인중개사협회의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 강○○이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 소원은 이유 없으므로 이를 기각하며(2000헌마642), 청구인 정○○이 헌번재판소법 제68조 제2항에 의한 소원으로 위헌을 주장한 법 제20조 제3항(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니하므로 한다.

이 결정은 관여재판관 중 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 다음과 같은 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견(위헌의견)(요지)

가. 이 사건 처벌조항은 법정수수료율을 초과하여 중개수수료를 받는 등의 행위를 처벌하는 규정이고, 그 법정수수료의 한도는 부동산중개업법 제20조 제3항은 부동산중개수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 수수료의 한도를 건설교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 건설교통부령에 규정될 수수료의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 부동산중개업법 제1조의 '부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 한다'라는 목적규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항이 부동산중개수수료의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 건설교통부령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.

나. 형벌, 특히 징역형은 각종자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 한다. 부동산중개업법에 의하면, 등록관청은법 소정의 요율을 초과하여 중개수수료 등 금품을 받은 경우에 부동산중개업사무소의 개설등록을 취소할 수 있고(법 제22 제2항 제3호), 그 등록이 취소되는 경우 부동산중개업자는 3년간 부동산 중개업무를 영위하지 못한다(법 제7조 제7호). 그런데 영업등록의 취소와 3년간 영업제한은 위반자에게 막대한 경제적 손실(기회비용)을 입히게 되고, 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 될 것이다.

의무이행확보수단으로는 이외에도 법정초과 수수료로 취득한 이득의 몇 배에 상당하는 과태료나 과징금을 부과하는 방법이나 위반의 정도에 따라 중개인 자격을 취소하는 방법(현행자격취소제도는 징역형의 형상처벌과 연계되어 있으나 연계되지 아니한 자격취소제도를 상정할 수 있을 것이다) 등이 있다.

행정형벌제도는 행정명령에 대한 의무이행확보수단으로서 최후적·보충적인 것이 되어야 한다.

행정상의 의무이행확보는 행정목적실현을 위한 것으므로 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌로 제재 수단을 삼아야 한다.

따라서, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.



2002년 6월 27일



재판장 재판관 윤 영 철

재판관 한 대 현

재판관 하 경 철

재판관 김 영 일

주 심 재판관 권 성

재판관 김 효 종

재판관 김 경 일

재판관 송 인 준

재판관 주 선 회


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