3. 현황조사

  (가)현황조사명령

   법원은 경매개시결정을 한 후 지체 없이 집달관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다(603조의 2,1항). 실무에서는 경매신청기입등기촉탁과 동시에 조사명령을 내리고 있다. 그러나 경매신청기입등기가 이루어지기  전에 조사에 착수되면 채무자가 목적부동산을 다른 사람에게 처분할 염려가 있으므로 같은 법원의 등기과에 경매신청기입등기를 촉탁하는 경우라면 모르되 그렇지 않는 한 경매신청기입등기를 촉탁한 2-3일 뒤에 조사명령을 하는 것이 무난하리라 본다. 송민91-5에서도 개시결정일(개시결정과 경매신청기입등기촉탁이 동시에 이루어지고 있음)로부터 3일 이내에 조사명령을 발하도록 되어 있다. 보고서의 제출기간은 2주간으로 하고 있다(송민 91-5).

  2중개시결정을 한 경우에 있어서 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 604조 2항에 따라 뒤의 개시결정에 의하여 절차를 속행하는 경우에는 경락으로 인한 권리의 소멸에 관한 608조 2항, 인도명령에 대한 647조 등의 적용에 관하여는 후행 사건의 압류가 기준이 되므로 앞의 압류와 뒤의 압류 사이에 임차권 기타 용익권의 설정, 가처분의 집행이 있으면 경매물건명세서의 기재사항이 달라지게 되고 따라서 선행 사건에 의한 현황조사가 뒤의 압류 후에 행해진 경우 등을 제외하고는 다시 현황조사를 명할 필요가 없다.

  한편 선행의 경매절차가 정지된 경우에는 그 경매절차가 취소되더라도 617조의 2,3호의 기재사항이 변경되지 않은 때에만 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 속행할 수 있으므로(규 146조의 2) 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정과의 사이에 용익권이 설정되어 있는지의 여부 등을 확인하기 위하여 다시 현황조사를 명할 필요가 있다 할 것이다. 

  이러한 경우에 있어서는 원칙적으로 전회의 조사후의 변동사항만을 조사하면 족하다.  일단 현황조사를 하여 현황조사보고서가 제출 되었으나 새로운 사항에 관하여 현황 조사를 할 필요가 생기거나 또는 이미 제출된 조사보고서상의 조사결과에 관하여 다시 보충조사를 할 필요가 있을 때에는 추가조사명령을 하거나 재조사명령을 발 할 수 있음은 물론이다. 현황주사는 집달관에게 명하여야 하며 집달관 이외의 자에 대하여는 이를 명할 수 없다(603조의 2,1항). 다만 집행법원의 소재지에 집달관이 없는 때에는 지방법원장이 미리 정한 바에 따라 법원사무관등으로 하여금 집달관의 직무를 대행하게 할 수 있으므로(집달관법 8조) 집달관이 없는 집행법원에서는 법원사무관등에게 그 조사를 명할 수 있다 할 것이다. 

  한편 현황조사명령의 발령이 위법한 경우(예컨대 현황조사의 목적물이 틀렸다든가, 압류가 경합된 경우에 있어서 후행사건으로 절차를 속행하는 것이 아닌데도 다시 현황조사명령을 발한 경우 등) 이에 대하여 불복이 있는 자는 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다(504조1항). 그러나 집달관의 현황조사 자체는 집달관이 집행기관으로서 행하는 직무집행이 아니라 집행법원의 보조기관으로서 행하는 직무집행이므로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없다. 따라서 그에 대하여 불복이 있는 이해관계인으로서는 집달관에게 현황조사를 명한 집행법원에 대하여 그 지시감독권의 발동을 촉구하거나 집달관이 소속한 지방법원에 대하여 사법행정상의 감독권(집달관법 6조)의 발동을 촉구할 수밖에 없을 것이다.

   현황조사명령의 양식은 다음과 같다.

   현황조사에 있어서 조사할 사항은 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타  현황이다(603조의 2,1항). 그러나 여기서 든 부동산의 현상, 점유관계, 차임 등은 현황예시에  불과하고 매각조건의 인정, 최저경매가격의 결정 및 인도명령의 허부의 판단 등을 함에 필요한 부동산에 관한 사실관계 및 권리관계 전반에 걸친 것이 곧 여기서 말하는 현황으로서 모두 본조의 조사할 사항에 속한다 할 것이다.

   그러나 조사사항을 이와 같이 개괄적으로 기재하여 조사명령을 발하게 되면 구체적으로 어떠한 항목에 관하여 조사할 것인지 명확하게 못하므로 실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계 기타 현황등 크게 셋으로 나누고 전자에 속한 사항으로서는 부동산의 위치 및 현상, 부동산의 내부구조 및 사용용도 등과 부동산의 점유자와 점유권원을, 그리고 임대차에 속하는 사항으로서는 임차목적물, 임차인, 임차내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 주민등록전입 여부 및 그 일자, 일자확정여부 및 그 일자 등을 조사하도록 그 조사사항을 구체적으로 세분하여 조사명령을 발하고 있다(문규양 2-159 참조).

  기타 현황도 발령 당시에 법원이 구체적으로 특정하여 조사를 명할 수 있는 것(예컨대, 목적물이 공장재단인 경우 공장에 설치된 기계, 기구 등의 부속물의 설치 상황 등)은 막연히 기타 현황으로만 기재하여 조사명령을 할 것이 아니라 「기타 현황(공장에 설치된 기계,기구 등 부속물의 설치상황 등)」이라고 구체적으로 적시하여 발령을 하는 것이 바람직하다. 이 경우 점유자의 점유권원의 유무 또는 경락인에게 대항할 수 있는 여부는 가리지 않는다. 법에서 금지하고 있는 임대차(농지개혁법 17조)도 조사대상이 된다. 강제집행의 목적물이 부동산의 공유지분인 경우 그 조상의 목적물은 공유지분 그 자체가 아니라 공유지분의 대상인 본래의 부동산인 토지 또는 건물이라 할 것이다.

   집달관은 위 현황의 조사를 위하여 부동산을 출입할 수 있고 채무자 또는 그 부동산을 점유하는 제3자에게 질문하거나 또는 문서의 제시를 요구할 수 있다(603조의 2,2항). 또 필요한 때에는 부동산에 출입하기 위하여 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 취할 수도 있고(603조의 2,3항), 관할구역 외에서도 그 직무를 행할 수 있으며 저항을 받은 때에는 경찰 또는 국군의 원조를 청구할 수 있다(규 148조, 법 496조2항). 잠긴 문을 여는 등의 처분을 한 경우에는 현황조사서에 그 조사방법을 구체적으로 기재하여야 한다(규 148조의 2,1항 3호)

  (라) 현황조사보고서

   집달관은 현황을 조사한 때에는 규칙 148조의 2,1항 각 호의 사항을 기재한 현황조사보고서를 소정의 기일까지 지방법원에 제출하여야 한다(규 148조의 2,1항). 또 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면, 사진을 첨부하여야 한다(같은 조2항).  

  임대차목적물 소재지에 주민등록전입신고가 되어 있으면 조사보고서에 전입신고가 된 주민등록등본을 첨부하며(송민 81-3) 그밖에 임대차계약서 등 객관적 자료의 복사가 가능하면 그 사본을 보고서에 첨부한다. 법원은 이 보고서 사본도 경매물건명세서와 함께 일반인이 열람할 수 있도록 비치하여야 하므로(규 150조2항) 원본 이외에 사본을 1통 더 제출받아 두는 것이 좋다.  현황조사보고서의 기재사항은  ①사건의 표시 ②부동산의 표시 ③조사의 일시, 장소 및 방법 ④603조의 2,1항에 규정된 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수 및 기타 법원이 명한 사항등에 대하여 조사한 내용 등으로 되어 있다(규 158의 2,1항).

  집달관의 조사보고는 현실로 존재하는 임대차의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하고 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인가 여부의 법률판단까지 할 필요는 없다. 만약 조사하여 보아도 임대차의 존부가 불명일때에는 그 이유를 설명하여야 한다. 현재 소유자 이외의 자가 점유하고있으나 그 점유의 근거가 판명되지 아니한 때에는 점유의 사실과 점유권원의 조사경과를 구체적으로 기재한다. 또 목적물이 멸실된 경우에는 그 멸실원인을 조사하여 그 결과를 기재하여야 할 것이며 목적물의 동일성이 인정되지 않는 경우에는 그렇게 된 원인과 상위의 정도 등을 조사하여 그 결과를 기재한다.  

  현황조사보고서의 내용에 관하여는 독립하여 불복을 신청할 수 없고 다만 이에 터잡아 이루어진 그 이후의 결정 즉 최저경매가격의 결정이나 일괄경매결정 등에 대하여 불복을 함으로써 구제를 받을 수밖에 없다 할 것이다(다만 그 후에 이루어진 최저경매가격의 결정 등에 대하여도 독립한 불복신청을 인정하지 않는 입장에서는 633조 6호를 들어 경락에 관한 이의를 하거나 경락허가결정에 대한 항고를 하는 방법밖에 없을 것임).

  집달관이 위 보고서를 법원에 제출하면 법원은 집달관으로부터 영수증을 받고 수수료 및 비용을 지급한다(집달관법 16조).

  집달관의 현황조사보고가 충분하지 못할 때에 다시 보충적으로 조사를 명할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 이에 의하더라도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는 경우에는 집행법원이 심문기일을 지정하여 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 기타 참고인을 심문할 수 있다(규 104조). 

  또 집달관의 현황조사보고서의 기재만으로는 가령 목적물의 동일성을 판단할 수 없어, 경매절차의 취소설정을 할 것인지의 여부가 가려 지지 않을 경우에는 심문기일을 지정하여 당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있음은 물론 필요에 따라서는 변론을 열어 변론기일에 압류채권자로부터 증거신청을 받아 그에 따른 증거조사(예컨대 검증 등)을 할 수도 있다 할 것이다(124조 1항 단서).

  실무에서는 집달관의 현황조사보고서의 기재만으로 부합물인지의 여부가 분명하지 아니하거나 목적물의 동일성에 의심이 가는 경우에 심문기일을 지정하여 그 심문절차에서 검증 등을 시행하고 있는 예도 있다.

   법원은 현황조사보고서등에 의하여 소액임차권자로 나타나거나 소액임차권인지 여부가 명백하지 아니한 자 또는 권리신고를 한 자에 대하여는 아래 양식에 따른 통지서를 송부하여 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있음을 고지하여야 한다(송민 84-10 참조).

   (통지서 양식)