1. 대위변제의 의미와 종류

가. 원래의 의미

제3자 또는 공동채무자(연대채무자/보증인/불가분채무자 등) 중 한 사람이 채무자를  위하여 변제한 경우에, 채권자에 대하여 변제자가 취득하는 구상권(변제한 금액의 범위내에서 채무자에게 변제를 청구할 수 있는 권리)의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있었던 채권에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 말한다.

나.대위변제의 종류(임의대위/법정대위)

  1)임의대위

변제를 함에 관하여 정당한 이익을 가지지 않는 제3자가 변제를 하고 채권자의 승낙을 얻어 채권자에 대위하는 것을 말한다. 지명채권(채권자가 특정되어 있는 통상의 채권)을 대위변제한 때에는 채권자가 채무자에게 대위변제사실을 통지하여야 대위변제자는 채무자에게 대항할 수 있다.

  2)법정대위

변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제로써 당연히 채권자를 대위하는 것을 말한다. 채권자나 채무자의 승낙을 필요로 하지 아니한다.

  3)변제할 정당한 이익이 있는 자

연대채무자/연대보증인/보증인/물상보증인/담보물의 제3취득자 등

2. 경매에 있어서 대위변제의 의미, 종류, 절차 및 효과

가. 의미

경매절차에서 혼용되고 있는 대위변제란 말은 위 대위변제+등기말소를 의미한다. 즉 대위변제를 통한 등기의 말소 또는 순위상승이라는 말이 더 적당한 말이며 대위변제란 말은 바른용어가 아니다.

예를 들어 후순위 임차인이 선순위 근저당의 피담보채무를 대위변제하는 경우에 대위변제를 한 사실만으로는 순위상승(대항력 취득)을 기대할 수 없다. 왜냐하면 그 선순위 근저당은 대위변제의 법리에 의하여 채권자만 변경되었을 뿐 여전히 유효하게 존속하므로 낙찰로 선순위 근저당이 소멸하므로써 후순위임차권도 당연히 소멸하기 때문이다. 이와 같은 법리는 선순위 근저당권자와 후순위 임차권자가 동일하다하여 달라지는 것이 아니다. 따라서 대위변제를 한 후 이를 이유로 대위변제한 피담보채무를 소멸시키고서 그 소멸을 원인으로하여 선순위 근저당권등기의 말소를 한  후 그 말소사실을 경매법원에 신고하여야만 비로소 그 후순위 채권자 (즉 임차인)는 순위상승의 효력(대항력 취득)을 얻게 된다.

나. 종류

  1)경매신청채권의 대위변제

채무자 아닌 자가 경매절차진행 중 경매신청채권상의 청구금액과 절차비용을 변제 또는 변제공탁하고 경매의 취소를 구하는 것을 말한다. 강제경매이든 임의경매이든 이해관계있는 제3자(연대보증인/ 보증인/물상보증인/경매목적부동산의 제3취득자 등)는 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 경매신청채권을 변제 또는 변제공탁하고 경매개시결정의 취소를 구할 수 있다.

  2)선순위 가압류/담보물권의 대위변제를 통한 순위상승.

경매의 배당절차에서 소위 말소기준권리가 되는 가압류의 피보전채무/근저당 등 담보물권의 피담보채무를 경매목적 부동산의 이해관계있는 후순위권리자가 대위변제하고 그 등기를 말소하여 순위상승을 기대하기 위해 하는 변제를 말한다. 선순위 가압류/선순위 근저당 등이 말소기준권리가 됨으로 인해서 낙찰자에게 대항력을 주장할 수 없는 주택임차인 등이선순위 권리의 소멸을 통하여 대항력을 취득하고자 할 때 주로 행하여 진다.

다. 제3자가 대위변제에 기한 경매취소 또는 순위상승을 위한 절차

  1)선순위 가압류

가압류의 피보전채무를 변제 또는 변제공탁하고 채권자대위권에 기하여 채무자를 대위하여 가압류취소신청을 하여 가압류취소결정을 받아(또는 가압류채권자와의 합의로 가압류를 풀고)  가압류등기를  말소시키고 가압류등기가 말소된 등기부 등본을 경매법원에 제출하여야 비로서 후순위임차인이 순위상승의 이익(대항력취득)을 얻을 수 있다. 이때 변제/변제공탁과 가압류취소신청은 가압류를 명한 가압류 법원에 해야한다.

  2)선순위 담보권-(근)저당/담보가등기/소멸하는 등기된 전세권 등)

담보권이 담보하는 피담보채무를 변제함과 동시에 그 등기를 말소한 후 그 말소된 등기부 등본을 경매법원에 제출하여야 한다. 만약 채권자가 대위변제에 의한 등기말소에 동의하지 아니할 때에는 변제공탁하고 그 등기의 "말소청구의 소"를 통하여 그 등기를 말소하여야 한다. 허나 이런 경우는 실무상 거의 없다.

  3)경매신청채권

   가)강제경매의 경우

경매신청채권의 원인채무를 변제 또는 변제공탁하고 채권자대위권에 기해 채무자를 대위하여 "집행정지신청" 및 "청구이의의 소"를 통하여 경매의 취소를 구할 수 있다.

   나)임의경매의 경우

경매신청채권의 원인채무를 변제하고 그 등기를 말소하여 마소된 등기부 등본을 제출하고 채무자로 하여금 경매개시결정에 대한 이의를 하게 하거나 대위변제자 스스로 채권자대위권에 기해 채무자를 대위하여 "채무이의의 소"를 제기하여 경매의 취소를 구할 수 있다.

물론 이 경우에도 위 이의를 접수한 수소법원의 집행정지결정을 받아 경매법원에 제출하여야 비로소 집행정지의 효력이 있음은 동일하다.

(참고:경매개시결정에 대한 이의는 채권자 대위권의 객체가 될 수 없다는 견해도 있으므로 대위변제자 스스로 경매개시결정에 대한 이의를 통하여 경매의 취소를 구하고자 할 때는 각별한 주의를 요한다.)

 라. 효과

  1)경매신청채권의 대위변제에 의한 경매취소

집행이 정지되고 본안소송 (청구이의의 소 / 근저당말소청구의 소 등)에서 승소하면 경매는 취소된다.

  2)선순위 가압류/선순위 근저당의 대위변제에 의한 순위상승

예초의 말소기준권리가 소멸함으로 인해서 새로운 말소기준권리보다 앞서있는 권리자(주택임차인/소멸하지 아니하는 용익권자/소유권이전청구가등기권자/처분금지가처분권자 등)는 낙찰자에게 대항력을 취득하게 된다.

3. 대위변제를 할 수 있는 시기

가. 경매신청채권

대금지급기일에 낙찰자가 잔대금을 납부하기 전까지 가능하다. 그러나 변제 또는 변제공탁하고 집행정지결정정본을 집행법원(경매법원)에 제출하여 낙찰자의 잔금납부를 차단해야만 집행정지의 효력이 있기 때문에 사실상 절차상의 필요기간도 고려하여 서둘러야 한다.

나. 선순위가압류/선순위근저당 등

원칙적으로 낙찰기일(낙찰허가결정일)까지 변제 > 경매법원에 변제사실소명 > 말소된 등기부등본제출의 절차까지 완료하여야 한다.

그러나 실무에서는 대금지급기일에 낙찰자가 잔금을 납부할 때까지 위 절차를 완료하도록하고 있다.

4. 대위변제를 통한 순위상승 사례

가. 사례

  1순위 근저당 8000만원 / 2순위 지상권 / 3순위 주택임차권 4000 만원 / 4순위 소유권이전청구가등기   5순위 근저당 4000만원 > 가압류 2000만원 > 임의경매(5순위 근저당권자가 경매신청)

  1)낙찰가가 1억3000만원인 경우

   ⓛ3순위 주택임차인(확정일자가 있어 5순위 근저당에 앞서는 경우)

    경매비용을 제외하고라도 보증금 4000만원을 회수할 수 있으므로 굳이 대위변제를 할 이유가 없다.

   ②2순위 지상권/4순위 소유권이전청구가등기(담보가등기아님)는 1순위 근저당이 말소기준권리가 되어 소제주의에 의해 낙찰로 위 지상권과 가등기는 당연히 소멸하므로 1순위 근저당을 대위변제하여 1순위 근저당을 소멸시키는 것을 심각히 고려해야 한다. 만약 위 지상권자나 가등기권자 단독으로 또는 공동으로 말소기준권리인 1순위 근저당을 소멸시키면 5순위 근저당이 새로운 말소기준권리가 되므로 인하여 위 지상권자와 가등기권자는 물론 3순위 주택임차인도 낙찰자에게 대항력을 취득한다.(물론 주택임차인은 대항력과 우선변제권 중 어느하나를 선택할 수 있다)

   ③3순위 주택임차인이 확정일자가 없거나 확정일자가 있어도5순위 근저당보다 뒤지는 경우에는 배당받을 금원이 없으므로 2순위 지상권자/4순위 가등기권자와 함께 대위변제를 통하여 1순위 근저당을 소멸시키는 것을 심각히 고려해야 한다.

  2)낙찰가가 1억원인 경우

경매신청채권자인 5순위 근저당권자에게는 전혀 배당이 돌아가지 아니하여 민사소송법 제 616조"잉여없음"의 절차에 따라 경매가 취소되어야 한다. 그러나 경매법원이 이를 간과하고 또 이해관계인의 이의나 항고가 없어 대금지급기일이 지정된 경우나 경매신청채권자가 경매예납금이라도 회수하기 위해 경매절차의 속행을 요청하고 경매법원이 이를 받아들여 경매절차를 속행하여 대금지급기일이 지정된 경우에도 위 지상권자/임차인/가등기권자는 대위변제를 통한 1순위 근저당을 소멸시켜야만 낙찰자에게 대항력을 취득할 수 있다.

나. 낙찰자의 대처방법

위 대위변제에 의한 후순위권리자들의 대항력 취득으로 입찰시 예상하지 못한 손해를 입게된 낙찰자는 아래와 같이 항변하여야 한다.

  1)낙찰허가결정 전

낙찰기일 전에 대위변제사실을 알았다면 "낙찰불허가신청"을 하여야 한다.

  2)낙찰허가결정 후 낙찰허가결정확정 전

위 권리변동을 이유로 입찰물건명세서상의 하자에 대한 즉시항고를 하여 불복신청을 하여야 한다.

  3)잔금납부 전

민사소송법 제639조[부동산멸실.훼손된 경우의 경락불허가신청]를 유추적용하여 낙찰허가결정의 취소신청을 하여 구제받을 수 있다.[대법원 98. 8.24. 98마1031 결정]. 선순위근저당이 대금지급 전에 소멸하여 후순위 주택임차인이 대항력을 취득하므로써 낙찰자에게 중대한 추가부담이 발생한 경우 또한 같다. 또는 낙찰허가결정에 대한 이의신청 또는 인수부담하는 금액에 상당하는 낙찰대금 감액신청 등의 방법으로 불복신청을 하여야 한다.

  4)잔금납부 후 배당기일 전

권리하자에 대한 담보책임( 추탈담보 )의 법리에 따라 "배당절차 정지신청"과 함께 "부당이득반환청구의 소"로서 다투어야 한다.

그러나 위 3) / 4) 경우에 불복을 받아들이고 말고의 여부는 판사의 재량에 달려있다. 따라서 낙찰자는 잔금납부 전까지 조심 또 조심하여 권리변동사항은 없는지 살피고 확인하여 낙찰자에게 불리한 권리변동사항에 대하여는 법정된 기간내에 적절한 불복을 하여야만 보호받을 수  있다는 점을 유념하여야 한다.

5. 대위변제금에 대한 구상권

임차인 등의 제3자가 채무자를 위하여 변제한 대위변제금에 대하여 대위변제자(임차인 등)는 대위변제한 금액의 범위내에서 채무자에게 구상을 청구할 수 있다. 즉 변제금을 회수하기 위하여 "구상금 청구의소"를 통하여 확정판결(이행판결)을 받아 채무자의 재산에 강제집행할 수 있다. 또 변제자대위의 법리에 따라 동일채무에 대하여 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있는 저당권 등의 권리를 구상권의 범위내에서 행사할 수 있다.